• twitter
  • facebook
  • livejournal
  • vkontakte
  • youtube
  • instagram
  • soundcloud

Обобщенные ответы на вопросы, полученные до и во время проведения публичных обсуждений правоприменительной практики Архангельского УФАС России 21.12.2017

Вопрос № 1: Существуют ли ограничения поставки иностранного оборудования в составе работ?

Ответ: Нет, так как соответствующее постановление Правительства РФ применяется только при поставке.

 

Вопрос 2: Как аукционной комиссии рассматривать некорректные выписки СРО?

Ответ: Комиссия проверяет выписки на соответствие документации об аукционе в зависимости от требований в документации об аукционе. Установление требования уровня вреда в документации об аукционе сомнителен в 44-фз. Проверятся: по форме ли выдана предоставленная выписка, так как в документации об аукционе есть такое требование. Выписка проверяется формально, а не анализируется.

 

Вопрос № 3: Уровень договорных обязательств в выписке СРО должен покрывать начальную максимальную цену контракта или ценовое предложение участника закупки?

Ответ: Уровень договорных обязательств в выписке СРО должен покрывать начальную максимальную цену контракта. Подход не изменился.

 

Вопрос № 4: Распространяется ли срок оплаты "30 дней" на статью 93 Закона о контрактной системе № 44-фз?

Ответ: Оплату по контракту необходимо осуществлять в сроки, установленные в контракте.

 

Вопрос № 4: Институт аккредитации поставщиков (подрядчиков), правоприменительная практика по Федеральному закону № 223-ФЗ.

Ответ: Есть основания полагать, что аккредитация поставщиков (подрядчиков) будет противоречить одному из принципов 223-фз — недопущение ограничения количества участников закупок. Поэтому Архангельское УФАС России отрицательно относится к закреплению в Положении о закупках «Института аккредитации поставщиков (подрядчиков)». В таких ситуациях логичнее прописать процедуру предквалификационного отбора участников по определенному направлению, в которой может участвовать кто угодно, но отобраны будут лучшие — например 10-20 организаций. По итогам предквалификационного отбора участников формируется Перечень квалифицированных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по определенному направлению. Затем заказчик проводит например конкурс только среди поситавщиков (подрядчиков, исполнителей) которын находятся в этом Перечне. При этом следует отметить, что предквалификация может проводится только на определенный срок.

 

Вопрос № 5: Каковы проблемы правоприменительной практики в отношении специфических сделок (лизинг, аренда, договор уступки права требования) по Федеральному закону № 223-ФЗ;

Ответ: К сожалению начиная с 2016 года арбитражным судом Архангельской области практика рассмотрения жалоб по 223-фз в Архангельском УФАС России пресекалась путем отмены принятых решений из-за отсутствия полномочий их рассматривать. Поэтому проблемы заказчиков не известны.

 

Вопрос 6: Есть ли проблемы правоприменительной практики в отношении сложных инвестиций в капитальные вложения (капитальное строительство «под ключ», капитальный ремонт с заменой отдельного дорогостоящего оборудования). Например, в проектной документации предусмотрены, в том числе, работы по замене отдельного оборудования (кондиционеров). Можно ли объединить в одну закупку работы по капитальному ремонту и замене оборудования, включая поставку данного оборудования?

Ответ: Если поставка оборудования на определенной стадии строительной готовности объекта неразрывно связана с выполнением строительно-монтажных работ, то объединять в одно закупку можно и не является нарушением п. 1 ч. 1 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

 

Вопрос № 7: Есть ли в УФАС правоприменительная практика по вопросу передачи по Федеральному закону № 223-ФЗ на аутсорсинг работ или услуг. Проблемы осуществления закупок у единственного исполнителя на фоне проводимой оптимизации численности персонала.

Ответ: Запрета в 223-ФЗ передачи на аутсорсинг работ, услуг не содержится. При этом такое лицо будет действовать от имени и по поручению заказчика на основании, например, договора поручения или агентского договора или договора возмездного оказания услуг. Выбор такого организатора должен осуществляться в соответствии с Положением о закупке, а деятельность агента в рассматриваемой ситуации будет подчиняться требованиям Положения о закупке Заказчика.

 

Вопрос № 8: Правомерно ли применение Федерального закона № 223-ФЗ при осуществлении закупок на капитальный ремонт из средств субсидии на иные цели с постатейным указанием на капитальный?

Ответ: Данный вопрос к полномочиям антимонопольных органов не относится.

 

Вопрос № 9: Является ли гарантирующий поставщик ПАО «Архэнергосбыт» субъектом естественных монополий?

Ответ: ПАО «Архэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком на территории Архангельской области. Границы зон деятельности гарантирующих поставщиков (географические границы) определены постановлением Агентства по тарифам и ценам Архангельской области от 08.07.2011 № 44 э/2 «О согласовании зон деятельности гарантирующих поставщиков».

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. В статье 4 данного Закона установлены сферы деятельности субъектов естественных монополий, указано что только услуги по передаче электрической энергии относятся к деятельности субъектов естественных монополий, однако купля-продажа электрической энергии в указанном перечне отсутствует.

Согласно статье 3 Закона об электроэнергетике услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

Статьей 3 Закона об электроэнергетике установлено, что территориальная сетевая организация - коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети, а в случаях, установленных данным Законом, - с использованием объектов электросетевого хозяйства или части указанных объектов, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Общество в целях осуществления своей деятельности заключает договоры энергоснабжения или купли - продажи (поставки) электрической энергии. Договоры энергоснабжения содержат обязанность поставщика электрической энергии урегулировать в интересах потребителя отношения с сетевой организацией. Гарантирующий поставщик оказывает потребителям услуг по передаче электрической энергии не самостоятельно, а посредством сетевой организации, с которой общество заключает соответствующий договор.

Таким образом, общество осуществляет деятельность по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности), являясь энергосбытовой организацией, и не оказывает услуги по передаче электроэнергии, которые оказывают имеющие специальный статус сетевые организации.

В этой связи ПАО «АСК» не обладает признаками субъекта естественной монополии, а позиционируется Управлением, как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии. Такая позиция подтверждается судебной практикой Северо - Западного Федерального округа, например, дело № А05-12402/2014.

 

Вопрос № 10: Муниципальное учреждение намерено заключить договор аренды муниципального имущества с физическим лицом сроком на полгода без проведения торгов. По условиям договора использование помещения почасовое (аренда спортзала). Если суммировать все часы за указанный период, то использование помещения не превысит 30 дней. Правомерно ли применение такого расчета? Если нет, то на какой срок возможно заключение?

Ответ: Согласно разъяснениям ФАС России по применению статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», опубликованным на сайте ведомства http://fas.gov.ru/documents/documentdetails.html?id=1005, в соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции заключение договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования государственным или муниципальным имуществом, в том числе договоров аренды, может быть осуществлено без проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров при предоставлении указанных прав на такое имущество на срок не более чем тридцать календарных дней в течение шести последовательных календарных месяцев (предоставление указанных прав на такое имущество одному лицу на совокупный срок более чем тридцать календарных дней в течение шести последовательных календарных месяцев без проведения конкурсов или аукционов запрещается). Согласно статье 190 ГК РФ установленный законом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Статьей 17.1 Закона о защите конкуренции исчисление срока установлено в днях. Таким образом, минимальным сроком предоставления прав владения и (или) пользования государственным или муниципальным имуществом в соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции является один день.

С учетом изложенного, в целях применения пункта 11 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции расчет срока предоставления имущества осуществляется в днях, а не исходя из суммирования часов.

Согласно части 3 статьи 610 ГК РФ законом могут устанавливаться максимальные (предельные) сроки договора для отдельных видов аренды, а также для аренды отдельных видов имущества.

Договор аренды, заключенный на срок, превышающий установленный законом предельный срок, считается заключенным на срок, равный предельному.

Таким образом, договоры передачи прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, заключенные в соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, не могут быть продлены на основании пункта 2 статьи 621 ГК РФ, а также части 9 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции.

При передаче государственного и муниципального имущества во владение и/или пользование физическим лицам принимается во внимание, что в соответствии со статьей 3 Закона о защите конкуренции данный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации;

Физические лица, осуществляющие деятельность, приносящую доход, должны рассматриваться в качестве хозяйствующих субъектов, поскольку Закон о защите конкуренции регулирует правоотношения, возникающие между субъектами предпринимательской деятельности и иными лицами, чья деятельность в той или иной степени имеет определённые признаки предпринимательства. Важным в данном случае является не формальный (например, наличие или отсутствие государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя), а содержательный критерий предпринимательской деятельности (экономическая природа деятельности лица).

 

Вопрос № 11: Являются ли адвокаты хозяйствующими субъектами?

Ответ: Федеральный закон № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» регулирует отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно понятиям, данным в статье 4 указанного федерального закона, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Адвокатская деятельность регулируется Федеральным законом от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Согласно части 1 статьи 1 указанного закона адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

При этом, часть вторая той же статьи определяет, что адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Следовательно, адвокат не может рассматриваться как хозяйствующий субъект в смысле, установленном Законом «О защите конкуренции». Данный довод подтверждается материалами арбитражного дела № А53-25904/2012.

Таким образом, вопросы, так или иначе связанные с деятельностью адвокатов, не подпадает в сферу регулирования антимонопольного законодательства.

 

Вопрос № 12: Каким образом органу местного самоуправления передать объекты водо — и теплоснабжения организации, если конкурс на заключение концессионного соглашения не состоялся по причине отсутствия заявок (и на период проведения повторного конкурса)?

Ответ: Передача перечисленных объектов возможна по правилам, установленным федеральными законами «О концессионных соглашениях», «О теплоснабжении», «О водоснабжении и водоотведении», в концессию либо в аренду.

Законодательно проблема передачи государственных/муниципальных объектов водо — и теплоснабжения (в случае признания соответствующего конкурса несостоявшимся) не решена.

Представляется, что в таком случае имущество остается в пользовании лица, эксплуатировавшего его ранее. Вместе с тем, данные действия органа власти или местного самоуправления могут быть расценены как нарушающие антимонопольное законодательство.

Вместе с тем, в соответствии с правоприменительной практикой (определение ВС РФ от 31.07.2017 № 303-КГ17-4054), а также письмом ФАС России от 04.1.2017, допустима передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, в хозяйственное ведение или оперативное управление унитарным предприятиям.